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1. Solange nicht feststeht, ob verspäteter Tatsachenvortrag streitig und beweisbedürftig ist, scheidet § 296 Abs. 1 ZPO aus. Erst eine konkrete Erwiderung des Gegners erlaubt die Prüfung, ob verspäteter Vortrag verzögert und deshalb zurückzuweisen ist. Wenn sich die von dem neuen Vorbringen überraschte Partei nicht sogleich substantiiert erklären kann, hat sie die Möglichkeit, die Bewilligung einer Erwiderungsfrist zu beantragen (§ 283 ZPO).

2. Die durch verspätetes Vorbringen veranlasste Notwendigkeit, eine Erklärungsfrist nach § 283 ZPO zu gewähren, bedeutet für sich keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne von § 296 ZPO, die eine Zurückweisung rechtfertigen würde.

3. Die sofortige Zurückweisung ohne vorherige Anregung einer Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel i. S. des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht gem. § 139 ZPO) dar. Dieser Verfahrensfehler wird nicht dadurch geteilt, dass sich aus dem nachgereichten Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz ergibt, dass auch bei richtigem Vorgehen nach § 283 ZPO eine Zurückweisung der Klagebegründung als verspätet erfolgt wäre.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 17. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 17 U 59/02

Verkündet am 28. Oktober 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 01. Juli 2003 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller-Christmann Richter am Landgericht Horn Richter am Oberlandesgericht Hefermehl

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 07. Februar 2002 - 11 O 448/01 - und das erstinstanzliche Verfahren aufgehoben.

II. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsrechtszuges - an das Landgericht Mannheim zurückverwiesen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um rückständige Gebührenansprüche der Klägerin für einen (gekündigten) Mobilfunkanschluss des Beklagten. Die Klägerin erwirkte am 05.10.2001 einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts über eine Hauptforderung von DM 15.927,09 zzgl. Zinsen. Nach Einspruchseinlegung durch den Beklagten und Abgabe der Sache an das zuständige Landgericht ließ die dortige Geschäftsstelle unter dem 31.10.2001 der Klägerin die Aufforderung zustellen, ihren Anspruch binnen zwei Wochen zu begründen. Die Klägerin kam dem nicht nach. Der Vorsitzende der Zivilkammer bestimmte sodann am 06.12.2001 Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache auf den 07.02.2002. Gleichzeitig setzte er der Klägerin gem. § 700 Abs. 5 ZPO nochmals Frist zur Klagebegründung bis 31.12.2001. Diese Verfügung wurde dem Klägervertreter am 17.12.2001 zugestellt. Im Termin am 07.02.2002 überreichte der Klägervertreter Schriftsatz vom 07.02.2002, in dem zur Klagebegründung auf einen in beglaubigter Fotokopie beigefügten Schriftsatz von Rechtsanwalt L. vom 22.11.2001 verwiesen wurde.

Die Klägerin hat beantragt,

den Vollstreckungsbescheid vom 05.10.2001 aufrecht zu erhalten und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 34,46 nebst 10 % Zinsen hieraus ab dem 18.09.2001 zu zahlen.

Der Beklagtenvertreter, der nach Rücksprache mit dem im Termin anwesenden Beklagten den Klageanspruch nach Grund und Höhe bestreiten ließ, hat beantragt,

den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage durch das am Ende des Sitzungstages verkündete Urteil unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheids abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Die verspätete Klagebegründung dürfe mangels hinreichender Entschuldigung der Verspätung gem. § 700 Abs. 5, 697 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen werden. Eine Zulassung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Denn dem Beklagten, der in der mündlichen Verhandlung die geltend gemachten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach bestritten habe, hätte zunächst ein Nachschubsrecht von mehreren Wochen zum Zwecke der Stellungnahme eingeräumt werden müssen. Anschließend hätte Beweis über die bestrittenen Behauptungen der Klägerin erhoben werden müssen.

Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht ihrem "Wiedereinsetzungsgesuch" nicht stattgegeben.

Der Beklagte tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin habe ihre Säumnis nicht einmal ansatzweise entschuldigt. Wie das Landgericht zu Recht angenommen habe, hätte eine Zulassung des verspäteten Klagevorbringens die Erledigung des Rechtsstreits auch verzögert; denn ihm hätte zunächst ein mehrwöchiges Nachschubrecht gewährt werden müssen. Bis zur mündlichen Verhandlung habe er nicht beurteilen können, ob die verspätete Klagebegründung überhaupt einem substantiierten Bestreiten zugänglich gewesen sei. Er habe daher Grund und Höhe der geltend gemachten Forderungen auch nur rein vorsorglich bestreiten können.

Der Beklagte erhielt im Senatstermin Gelegenheit, eine Stellungnahme zur Klagebegründung bis 15.09.2003 nachzubringen. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie die abgewiesenen Ansprüche auf Zahlung rückständiger Gebühren und Verzugsschadensersatz weiterverfolgt, ist (vorläufig) begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Denn das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Mangel gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil das Landgericht die im Termin vom 07.02.2002 überreichte Anspruchsbegründung der Klägerin zu Unrecht gem. § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat.

Zwar ist die Begründung des Klageanspruchs nicht innerhalb der nach §§ 700 Abs. 5 i. V. m. 697 Abs. 3 Satz 2 ZPO gesetzten richterlichen Frist eingegangen. Die Versäumung dieser Frist kann nach § 697 Abs. 3 Halbs. 2 ZPO zum Ausschluss verspätet vorgebrachten Tatsachenvorbringens führen. Das Landgericht hat deshalb zu Recht die Voraussetzungen einer Präklusion nach § 296 Abs. 1 ZPO geprüft. Danach sind Angriffsmittel, die erst nach Ablauf einer gesetzten Frist vorgebracht werden, zuzulassen, wenn nach der Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert, oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht eine genügende Entschuldigung der Klägerin für die verspätet eingegangene Anspruchsbegründung verneint. Es fehlt indes an einer ausreichenden Begründung dafür, warum eine Berücksichtigung des erst im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatzes der Klägerin die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Solange nicht feststeht, ob verspäteter Tatsachenvortrag streitig und beweisbedürftig ist, scheidet § 296 Abs. 1 ZPO nach allgemeiner Meinung aus (vgl. BGH NJW 1985, 1539 u 1558). Dabei erlaubt erst eine konkrete Erwiderung des Gegners die Prüfung, ob verspäteter Vortrag verzögert und deshalb zurückzuweisen ist. Bloßes pauschales Bestreiten des gesamten gegnerischen Vorbringens ist nach § 138 Abs. 2 ZPO grundsätzlich unbeachtlich. Wenn sich die von dem neuen Vorbringen überraschte Partei nicht sogleich substantiiert erklären kann, hat sie die Möglichkeit, die Bewilligung einer Erwiderungsfrist zu beantragen (§ 283 ZPO); andernfalls riskiert sie, dass der verspätete Vortrag der Gegenseite als zugestanden behandelt wird. Im Streitfall war der im Verhandlungstermin am 07.02.2002 anwesende Beklagte ausweislich des Sitzungsprotokolls zu einer substantiierten Erklärung ersichtlich außer Stande. Dieser räumt in der Berufungserwiderung selbst ein, er hätte für ein substantiiertes Bestreiten ein mehrwöchiges Nachschubsrecht benötigt und habe die geltend gemachten Klageansprüche daher im Termin nur rein vorsorglich nach Grund und Höhe in Frage stellen können. In der Urteilsbegründung führt das Landgericht daher aus, dass dem Beklagten zunächst ein Nachschubsrecht von mehreren Wochen zum Zwecke der Stellungnahme hätte eingeräumt werden müssen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bedeutet aber die durch verspätetes Vorbringen veranlasste Notwendigkeit, eine Erklärungsfrist nach § 283 ZPO zu gewähren, für sich allein keine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne von § 296 ZPO, die eine Zurückweisung rechtfertigen würde (vgl. BGH WM 1985, 264 f. und ausführlich OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 498 m. N.). Das Gericht ist also nicht befugt, ein an sich verspätetes Vorbringen schon deshalb zurückzuweisen, weil der Gegner im Verhandlungstermin selbst noch keine substantiierte Stellung dazu nehmen kann. Bei richtigem Vorgehen hätte das Landgericht im Rahmen seiner Hinweispflicht nach § 139 ZPO - nachdem die Beklagtenseite zu einer konkreten Einlassung ersichtlich nicht in der Lage war - den Beklagten auf die mangelnde Substantiierung seines vorsorglichen Bestreitens und auf die Möglichkeit der Beantragung einer Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO hinweisen müssen (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1994, 958; OLG Naumburg, NJW-RR 1994, 704; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 283 RN 1). Der von dem verspäteten Klagevorbringen überraschte Beklagte war nicht berechtigt, dass Gericht durch sein pauschales Bestreiten zur Zurückweisung des Klagevorbringens als verspätet zu zwingen. Vielmehr war der Beklagte zur Vermeidung der Geständniswirkung nach § 138 Abs. 3 ZPO gehalten, auf die Klagebegründung substantiiert zu erwidern. Erst eine solche nachgereichte Erklärung des Beklagten hätte die abschließende Entscheidung ermöglicht, ob das verspätete Klagevorbringen die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Die ohne die Einräumung einer Erklärungsfrist erfolgte Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin war somit verfrüht und deshalb unzulässig (BGH NJW 1985, 1543).

Die sofortige Zurückweisung ohne vorherige Anregung einer Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel i. S. des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht gem. § 139 ZPO) dar. Dieser Verfahrensfehler wird nicht dadurch geteilt, dass sich aus dem nachgereichten Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz ergibt, dass auch bei richtigem Vorgehen nach § 283 ZPO eine Zurückweisung der Klagebegründung als verspätet erfolgt wäre (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 283 RN 5; OLG Düsseldorf, NJW 1987, 507/508).

Der genannte Verfahrensmangel führt hier zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht, da eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht sachdienlich ist. Wie sich aus dem nachgereichten Vorbringen der Parteien ergibt, ist zur Herbeiführung der Entscheidungsreife noch eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig. Soweit nach Vernehmung der benannten Zeugen die Passivlegitimation des Beklagten zu bejahen ist, werden die bestrittenen Zahlungsvereinbarungen der Parteien, die Abrechnungsmethode der Klägerin, die Höhe der geltend gemachten Zahlungsansprüche und die Frage einer möglichen Verwirkung der von der Klägerin nachberechneten Gebühren zu klären sein. Da der Rechtsstreit somit noch einer umfangreichen Sachaufklärung bedarf, ist die Sache auf die erhobene Verfahrensrüge gem. § 538 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des erstinstanzlichen Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen, nachdem der Kläger die Zurückverweisung beantragt hat.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht, weil richterliche Fristen keine Notfristen i. S. v. § 233 ZPO sind.

Eine Entscheidung zu den Kosten war nicht veranlasst. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO, der auch zurückverweisende Urteile umfasst (vgl. Thomas/Putzo, aaO., § 708 RN 11). Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung